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走向“一带一路”应重视法律风险管理
2015-08-21 来源:国际商报 作者:李亚
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国际商报:我们了解到,您近年都深度参与500强高峰论坛并连续两年担任法律平行论坛的主持人,那么今年的法律平行论坛与往届有什么不同?

徐永前:500强论坛自创办以来,每年都会定期召开年会。而法律平行论坛作为其中一个重要组成部分,以主旨演讲、专题圆桌讨论和现场问答的形式,解读政策趋势,探讨行业前景,吸引了大量政经官员、董事高管、知名学者、法律实务专家的参与。

2014年法律平行论坛的主题为“经验分享:中国企业跨国并购”,而2015年的主题为“法治丝路、园区规则与中国借鉴”。可以看出,今年的主题紧紧围绕着“一带一路”战略及其实践中的突出问题,更聚焦,也更有针对性。我们希望通过法律平行论坛这个平台,帮助以中国500强企业为主力的本土公司在抱团中小企业走出国门、全球配置资源的过程中全面评估和防范“沿带沿路”的法律风险,构建一体化法律安全体系,并致力于推动该区域外资保护法律体系的不断健全和完善,促进双边经贸人文交流。

国际商报:今年的论坛非常重视“一带一路”沿线国家法律风险的防范,我们也了解到,多年来您一直在法律方面协助中国企业开拓沿带沿路国家市场,尤其是俄罗斯和哈萨克斯坦市场,请您介绍一下这两国在“一带一路“的建设中与我国存在哪些优势互补?

徐永前:众所周知,能源安全、资源安全(包括水和森林等)、粮食安全、生态安全等事关中国的可持续发展问题,特别是油气资源和矿产资源已经无法满足经济快速发展需要,跨国投资并购活动已经成为我国新获得这些资源的主要方式。比如中国是全球有色金属消费第一大国,2012年我国常用有色金属消费在全球占比超过5成。在常用有色金属品种中,我国铜、铝、镍资源相对匮乏,在全球的储量占比分别仅为4%、2.86%、4%;铅锌资源储量虽然名列前茅,但与超过5成的消费量相比,依然需要进口。除了油气外,俄罗斯和哈萨克斯坦在矿产资源上的优势也可以很好地弥补我们国内的需求。两国的矿产资源都非常丰富,境内有多种矿藏及种类繁多的矿物原料,在矿藏总储量上都居于世界前5名。同时,这两国又都与我国接壤,地理条件非常便利,对于弥补我国发展过程中的资源缺口比较有利。

国际商报:目前,俄罗斯与哈萨克斯坦分别是中国在独联体国家中第一和第二大贸易伙伴,同时,现在也有相当一部分中国企业在俄罗斯和哈萨克斯坦开展经贸投资,关于中国企业走出去的法律风险防控,您有怎样的建议?

徐永前:对于走出去的中国企业,我认为首要就是对所在国的法律体系有一个详细的了解。目前我们很多企业是走出去了,但是企业的思维还停留在国内,还想当然地按照国内的方式投资、开展工作,往往就在这个过程埋下了风险隐患。

其次,我认为走出去的中国企业应该要对风险有一个充分的预估和认识。中国企业走出去面临的国际政治、经济、文化环境十分复杂,不少企业对风险认识不足,造成了重大投资损失。如2010年某企业在沙特阿拉伯承建轻轨项目,由于合同签订过于草率,需求不明确,报价过低,导致在工程实施过程中,沙方面不断提出增加工程量的要求,甚至提出新的功能要求,而双方此前在合同中并没有针对这个项目列出详细的工程量。为了将整个项目完成,不得不赔本继续推进项目工期,最终巨亏42亿元。

国际商报:俄罗斯是“一带一路”的重要投资目的地,又在2012年正式加入了世界贸易组织,应该说逐渐开放的俄罗斯市场对于外商投资者有着很强的吸引力,但是自乌克兰危机以及西方制裁以来又让投资者望而却步。对于希望借助此次“一带一路”战略开拓俄罗斯市场的中国企业,您如何评价赴俄投资的风险?

徐永前:我们首先要明确一个事实,那就是进行任何一项投资都存在风险,关键在于对风险的认知和管控。西方制裁目前确实对俄罗斯经济发展造成一定困难,但是从最近联合国公布的数据显示,2014年俄罗斯境外项目总投资额达129亿美元,比2013年增长了5亿美元,在2014年世界前10项投资较大项目中,俄罗斯占了6个,其中最大的投资项目就是与中国建材旗下公司合资建设的汽车制造工厂。

市场是不会说谎的,这么多中国企业选择赴俄投资肯定有其内在合理性,一方面,随着“一带一路”战略的深入推进,中俄之间的经贸交流一定是呈现继续扩大的趋势。另一方面,俄罗斯加入世界贸易组织必然促使其经贸体系与世界全面接轨,同时履行入世时的相关承诺,降低关税壁垒,开放国内市场以及降低对于有关行业的控制保护。尽管俄罗斯仍在经历从过去旧有的非市场经济体制和思维模式转变的过程中,但是总体上,俄罗斯入世也为外国商品和服务进入创造了新的机会。因此,我认为对于中国企业赴俄投资,不必过于纠结或拘泥于大环境的风险,而是应该更务实地把握具体项目中的风险,并在此过程中把握稍纵即逝的机会。

国际商报:能否请您谈谈目前中国企业赴俄罗斯投资的法律风险主要有哪些?

徐永前:总体而言,我认为中国企业赴俄投资的法律风险主要体现在立法风险、执法风险、标准质量风险和交易风险4个方面。

立法层面,目前俄罗斯有关贸易立法仍在不断调整之中,相关法律的修订比较频繁,并且存在不同层级的立法主体,加之俄罗斯入世之后距离其入世承诺的实施还有一定过渡期,这些都使中国企业难以把握俄方即时的交易规则,最终导致对俄贸易难度加大。

执法层面,俄罗斯法律调整频繁、监管复杂,执法透明度不高,不同地区和不同口岸在进口通关、海关监管和海关估价方面差异明显,导致进口商品常常滞港。同时,为了整顿“灰色清关”,俄罗斯还对原产于中国的进口商品实施通关特别处理,无疑加大中国企业对俄贸易成本。

标准质量风险,主要指俄罗斯和中国对产品标准质量要求不一致而引起的风险。例如俄罗斯和中国在环境保护和对环境质量的要求方面存在较大差异,两国的环境标准差异较大,因此许多商品因环境标准不符合俄罗斯的要求而被拒之门外。2006~2007年中国玩具曾被俄当局禁止销售,原因是这些玩具可能对儿童构成伤害。

交易风险,尽管俄罗斯已经入世并致力于提升本国的经济环境,但其市场经济体制仍处在完善的过程当中,诸如违约、欺诈等商业道德风险依然是制约中俄贸易发展的桎梏。

国际商报:俄罗斯对于外商投资有哪些限制性规定?

徐永前:根据俄罗斯的入世承诺,在世贸组织分类的160多个服务贸易部门中,俄罗斯对116个部门做出准入承诺(包括银行和保险服务,证券、电信、交通、经销服务,环保领域的服务和专业服务等)。对44个服务部门的开放做了保留承诺。30个服务部门做了无限制承诺,即俄罗斯对外商进入这些领域不实行数量限制,同时保证外资服务供应企业与俄本土企业具有相同的公平竞争环境。

具体到限制类和禁止类。根据俄罗斯《有关外资进入对国防和国家安全具有战略意义行业程序的联邦法》,有42种限制外资进入的行业,主要包括:国防军工、核原料生产、核反应堆项目的建设运营、用于武器和军事技术生产必须的特种金属和合金的研制生产销售、宇航设施和航空器研究、密码加密设备研究、天然垄断部门的股东线路电信公司、联邦级的地下资源区块开发、水下资源、覆盖俄罗斯领土一半区域的广播媒体、发行量较大的报纸和出版公司等。同时,俄罗斯政府目前禁止外资进入的行业主要是博彩业和人寿保险业以及武器交易、烟火及易爆物品、含有毒和麻醉神经成分的药物、宝石、贵金属及其废料等行业。

国际商报:您认为中国企业应该重点关注哪些投资方向或领域?

徐永前:从投资领域看,目前中国企业在俄罗斯比较具有投资前景的是汽车制造、林业资源、农业生产等。

俄罗斯是中国汽车出口的主要对象国之一,过去几年里都是中国汽车最大的出口市场。俄罗斯的汽车制造业整体并不发达,但是市场需求却一直比较旺盛,因此是一块值得挖掘的领域。像力帆集团近些年就一直深耕俄罗斯汽车市场,已经连续5年成为在俄市场销量第一的中国汽车品牌。

其次,俄罗斯拥有得天独厚的森林资源,但是由于客观条件限制,例如基础设施建设相对较落后、交通条件不佳等,目前外资主要集中投资于森林开采和初级加工,相对而言对林业产品深加工外商投资较少,因此,对中资企业而言,对木材原料深加工进行投资具有一定的前景。

再次,俄罗斯农业发展相对滞后,生产能力落后和生产效率低下的问题非常突出。近年来,俄罗斯一直在对农业产业结构调整并加大投入力度。2015年,俄罗斯农业部批准1710多个投资项目,贷款总额676亿卢布。同时,俄农业部指出,为了确保加快实现进口替代和国家计划指标,必须吸引4000亿卢布的投资总额。因此,对于中国企业来说,在俄罗斯进行农业投资也具有一定的前景,比如,新希望集团去年就在俄罗斯投资了5亿美元用于开发农业项目。

国际商报:能否请您再谈谈中国企业在哈萨克斯坦投资都有哪些法律风险?

徐永前:中国企业在哈萨克斯坦投资的风险可以分为以下五大类:

1.能源行业准入风险。哈萨克斯坦近年来出台政策法规,限制外国资本对其能源领域的投入,限制外国企业在哈萨克斯坦石油开发公司中的持股比例,并规定股东向第三方转让股权时,哈萨克斯坦政府享有优先购买权,这就使得在能源领域的外国投资者完全丧失了对于公司的管理和控制的可能性。

2.劳资关系风险。近些年来,一些中国企业在哈萨克斯坦投入资金建立合资企业或独资企业,大批雇佣当地普通工人和技术、管理人员,从而不可避免地产生劳资纠纷。中国企业需要认真研究和执行哈萨克斯坦有关劳动立法的相关规定,并严格按照规定与当地员工签订劳动合同,以期有效规避因劳资纠纷带来的风险。

3.环境保护风险。哈萨克斯坦在1997年7月15日即颁布施行了《环境保护法》,之后又陆续制定颁行了相关配套法规和部门规章,已经初步建立一套完备的环境保护法律体系。2009年6月,哈萨克斯坦对《环境保护法》进行了修订,补充和修订了《环境保护法》中有关危害生态环境的工艺,技术和设备进出口限制的法律草案,明确规定禁止进口危害生态过时工艺技术和旧设备。所以中国企业在哈萨克斯坦进行项目投资,尤其是那些涉及能源类开发的项目一定要遵守哈萨克斯坦的《环境保护法》,否则,受到的损失就不仅仅是缴纳罚款,还很有可能被作为限制中国企业投资经营的口实。

4.资本运作的风险。鉴于上市公司的国际性(资本、股东、项目跨国性)、资本运作项目跨多个司法辖区,由于项目在不同司法辖区受到不同法律管辖,风险往往较高。2005年中国企业进行的最大一宗并购案,即中国石油收购哈萨克斯塔PK石油公司案,被收购方哈萨克斯坦PK石油公司是在加拿大注册的国际石油公司,而其油田,炼油厂等资产全部在哈萨克斯坦境内,并在加拿大、美国、英国、德国和哈萨克斯坦证券交易所上市。期间,俄罗斯卢克石油公司以拥有“优先购买权”为名向加拿大地方法院提出阻止中国石油收购PK石油公司交易的请求。在这一案例中,涉及至少5个司法辖区和3个国家的主体,其中复杂程度及风险程度可略见一斑。

5.贸易壁垒风险。贸易壁垒是世界各国保护国内市场的通常做法之一,哈萨克斯坦许多商品从中国进口,对其市场影响巨大,哈萨克斯坦通过签订国际协定和提高进口关税的方式,已经在实行差别待遇。哈萨克斯坦新的税法对部分进口产品所征收的关税税率远远高于8.6%的关税平均水平,如糖类,肉类熟食为30%等,从技术性贸易壁垒看,哈萨克斯坦对部分中国商品做出了特别检测规定,由于中哈两国产品的技术标准不同,哈萨克斯坦的特别检测必然加重中方企业的负担。

国际商报:如何有效防范在哈萨克斯坦投资的这些风险?

徐永前:我认为防范主要有以下几方面:

1.关注政策导向。中国企业规避投资过程中的法律风险,首先就需要研究哈萨克斯坦的立法政策变化,注意相关领域的立法活动,以便随时调整投资方向,避免或尽量减少因为哈萨克斯坦法律调整所造成的损失。

2.做好项目可行性论证和单项法律风险评估。在投资项目论证阶段,要对项目进行可行性分析,同时对该具体投资项目的法律风险进行评估,并以此为基础做出投资决策。对于具体项目进行风险评估,可以列出影响做出评估判断的因素项,并可以根据具体项目的特殊情况予以微调,还可以添加新的分析因素,最后运用分析方法对该投资项目进行风险评估,得出评估结果。

3.强化法律服务。到国外投资,法律服务技术是必不可少的,法律服务是从始至终的,不分阶段的,从项目可行性论证开始,至项目结束时终止,都必须聘请法律专家提供相关服务。

如果项目投资额较大,则应该同时聘用中国和哈萨克斯坦的法律服务机构提供法律服务,因为如果是在当地实施的投资项目国内法律专家参与的机会可能不是很多,此时项目经理或负责人在一般情况下与当地法律专家沟通会存在一定障碍,因为法律知识具有极强的专业性,并且动辄涉及当事人的权利义务,稍有差错便有可能造成重大损失。

4.要坚决维护自身的权利。无论如何防范和小心谨慎,纠纷和争议是不可避免的,关键是如何对待纠纷和争议,尤其是面对外国的当事人,处于异国他乡的陌生环境,一个重要的方法就是要学会拿起法律的武器,坚决维护自身的权利,采取得力措施,穷尽一切国内和国外救济手段,在多数情况下公平正义都能够得到捍卫。

国际商报:您长期从事境外投资和法律安全建设方面的研究,您认为中国的法律服务机构应该在防范境外投资风险中发挥怎样的作用呢?

徐永前:根据我们的经验,中国企业在走出去过程中,通常会选择两种类型的法律服务模式:一种是以中国本土律所为主协调人,与投资东道国本土所合作提供法律服务;另一种是直接选择国际大所提供法律服务。我一直主张以中国本土律师事务所为主协调机构和牵头人。

中国本土所,包括大成在内,曾协助大量中国企业境外上市,相对而言,我们对企业的很多情况有更深刻和全面的了解。这几年走出去的企业也面临着很多风险,特别是一些涉及国民经济命脉的关键行业和重点领域中的企业、高新技术等产业中的骨干企业。我们认为,务实有效的做法是,着眼培养中国本土的国际化中介机构,由他们作为财务、投行、法律机构的总牵头人助力中国企业走出去。

应注意,中国牵头律所负责的工作不仅仅是沟通协调,还包括结合企业境外投资、外汇管理、国有资产管理以及公司、证券、税收等政策与法律法规和境外律所的意见对项目的可行性进行法律评估;研究投资所在国的产业准入限制和国家安全审查等重大问题,就获得审批的策略提供整体方案;陪同企业实地考察项目,并参加初步洽谈;设计、研究项目交易模式和交易框架,出具书面意见;负责境内外法律的衔接问题;共同起草、审阅法律文件;在完成投资并购后,整合业务所涉的国家和地区的法律服务资源,为中国企业制定一体化的境外国有资产风险防范方案;提供项目运营阶段的法律服务,包括合规工作、日常运营法律咨询、争议解决等。

以中国本土律师事务所为主协调机构主要是基于以下几点考虑:

首先是出于对国家经济安全方面的考虑。以大成律师事务所为例,大成已经建立一个覆盖全球的法律服务网络,具备为中国企业走出去提供一站式高效母语法律服务的能力,在金融、能源、矿产等涉及国民经济安全的重要领域,我们作为主协调人时,都会严格控制披露信息的范围,避免境外机构过多了解中国企业的商业计划,在一定程度上起到了维护国家经济安全的作用。

第二,增加企业境外投资的管理运营效率。由中国律所牵头,统一梳理企业境外投资业务和境外国有产权情况,推荐、管理、督导各境外律所的工作,并统一向企业报告,可有效弥补企业内部资源不足的问题,并助力企业真正做到境外风险管理的整合。

第三,增强问责性,由中国律所牵头并向企业就法律服务的质量负责,可确保高效尽责的服务质量,在一些法治化程度低、法律服务水平较差的国家,中国律所的监督把关显得尤为重要。

最后,以本国律师事务所为主协调机构也是国际惯常做法。

记者手记

2015年,“一带一路”战略从顶层设计和规划走向落地实施。4月,习近平主席成功出访巴基斯坦,并签署了多项涉及中巴经济走廊建设的政府间合作文件和商业文件;5月,习近平主席出访白俄罗斯,出席中国-白俄罗斯地方经贸合作论坛,并与白俄罗斯总统共同见证首批企业入驻中白工业园。随着“一带一路”战略的深入推进,以产能合作、关通天下、自贸区和国外产业园区为核心的新机制,新平台将在沿线65国渐次展开。

对中国企业而言,在“一带一路”国家携手合作、优势互补、共同发展战略大背景之下,一方面获得了走出国门、全球配置资源的战略机遇,一方面也面临着境内境外更严峻的风险、责任和挑战。

在法治丝路建设大势所趋,深层的文明交融和文化交流凸显价值的大背景之下,组团走出去的中国企业如何制定受所在国保护的国外园区规则?如何有效预防项目落地后的法定代表人风险等?值此2015年中国500强企业高峰论坛(“500强论坛”)召开之际,本报特就法治丝路建设有关事宜专访了法律安全论坛秘书长、北京大成律师事务所高级合伙人徐永前。

徐永前

法律安全论坛秘书长,中国安全和发展研究会副会长;1989年毕业于复旦大学法律系,清华大学法学院法律硕士导师、中国人民大学律师学院客座教授;《企业法律风险管理指南》(国家标准)评审专家、《律师办理企业法律风险管理业务操作指引》(行业标准)主笔人、人大律师学院《企业法律风险管理基础实务》(法律硕士教材)主编、《公司法辞解》主编;北京大成律师事务所高级合伙人,曾为众多大中型企业构建法律风险防控体系提供境内外一体化专业服务。

 

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