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中国企业如何防范美国投资安全审查风险
2015-09-10 来源:21世纪经济报道(广州) 作者:
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    近年来,随着中资海外投资日益活跃,目的地外商投资审查问题愈加突出。2012和2013年中资受审查案件急剧增加、位列各国之首。在刚刚过去的一周,清华紫光集团董事长赵伟国因收购美光科技受阻一事赴美开展游说活动。本期推出美国投资审查风险的应对策略,为广大走出去企业提供参考。

    近年来,美国对外国投资国家安全审查日渐严苛,特别是针对中国投资者的审查数量大体呈快速上升趋势。根据美国外国投资委员会(CFIUS)发布的数据,2010年至2013年期间提交安全审查的外国投资案件共有415起,涉及中国投资者的案件数量达60起(占14.5%)。其中,2012和2013年中资受审查案件急剧增加,位列各国之首。

    美国尽管是最开放和市场化程度最高的国家之一,但是其针对外国投资的安全审查制度也相对较为严格。针对中国企业,美国国家安全审查似乎更是戴着“有色眼镜”。从早年的中海油收购优尼科败北,华为在美投资屡试屡败,到最近的三一重工美国投资风力发电场遭遇滑铁卢,中资在美兼并收购遭遇的安全壁垒格外引人关注。

    美国投资安全审查的对象和流程

    美国的国家安全审查制度始于1950年的《国防产品法》。1988年美国为应对日本对美国企业大规模收购潮,在国防产品法的基础上制定了《埃克森-佛罗里奧修正案》,这成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法。2001年的“911”事件使美国进一步提高对国家安全的敏感度,外资审查表现为泛政治化倾向,即对外资审查范围的扩大和审查尺度越来越严格。2006年迪拜DPW公司收购美国港口的事件再次刺激了美国的政治神经,直接导致2007年7月26日美国总统签署了《2007年外国投资与国家安全法案》,这是对《埃克森-佛罗里奥修正案》的进一步修订。

    在美国国家安全审查制度的执行层面,主要由设立于1975年的外国投资委员会(CFIUS)负责审核调查外国投资并购交易。CFIUS是一个跨部门的委员会,由15个美国政府机构的代表组成,包括财政部、国防部、国务院、国土安全部、能源部、劳动部、商务部等。该委员会由财政部牵头,财政部下设的办公室负责具体事务。如果CFIUS做出的结论是一项交易对国家安全构成威胁,并且这种威胁无法通过缓解措施得以解决或各方对审查结论无法达成一致,CFIUS须把案件呈交给总统,总统有权阻止交易或强制剥离交易。CFIUS还可以把案件完全交由总统决定而不提供任何建议。

    在对审查对象的界定方面,由于美国法律对于CFIUS审核范围的界定比较宽泛和模糊,对“国家安全”的概念也没有明确的规定,因此CFIUS有一定的自由裁量权。一般情况下,CFIUS审查由外国投资者对美国进行“控制性投资”的交易,并且此类交易涉及国家安全因素,如:机密国防或与母国安全相关的合同;与联邦、州或当地政府签订的单一来源合同;重要技术或新兴技术及基础设施;出口管制产品,尤其是军事类。此外,CFIUS最为关注防扩散国家,历史上曾与美国敌对的国家,或者基于其他安全考虑而关注某些国家。

    2009-2013年提交给CFIUS的交易中涉及许多工业部门。超过三分之一的审查公告属于制造业,还有三分之一为金融、信息、服务行业。剩余涉及矿业、公用事业、建筑业,或者是批发、零售、运输业等。图表A-2根据不同行业统计了2009-2013年向CFIUS申报的480起外国投资个案。

    CFIUS审查一般步骤包括:外国投资者向美国财政部自愿提交申请,财政部传阅递交给CFIUS的申请,并裁定该交易是否属于“受管辖的交易”,如果该受管辖交易没有外国政府的参与,也没有任何需要深入调查的事项,审查一般自收到书面申请之日起30日内完成。反之,如果该笔交易由外国政府控制或者有其他重要事项,CFIUS将会进入第二阶段为期45天的调查,最后还有15天的总统裁定期限。CFIUS有权要求改变交易的相关内容。若想完成交易,外国投资者可以根据CFIUS的要求做出改变,以减轻其对国家安全方面的担忧。

    CFIUS并没有强制规定要求外国投资者提交材料,也没有强制规定要求哪类交易必须事先获得许可。但是,如果一项投资没有在事先提交CFIUS,则不排除该机构主动干预,甚至迫使交易方改变交易条件甚至取消交易的风险。依据美国联邦法规规定,CFIUS有权要求当事人提交大量信息。为帮助客户通过审查,专业律师会为客户提前量身定做一套问卷,用以应对CFIUS的相关询问,这样当事人就能在与CFIUS初次接触时提前准备好答案。

    统计显示,大部分审查均获得批准,或者有条件通过。目前,CFIUS的审查日趋公开化,为保险起见,交易双方均愿意将交易提交审查。并且,许多金融机构也将CFIUS的批准作为其提供贷款的条件。

    中国企业遭遇日益严格的安全审查

    近年来中国经济实力和军事实力日益增强,并积极参与国际事务,在国际社会拥有越来越多的话语权。所有这一切无不刺激了美国政府的神经,进而加强了对中国投资者的审查。2012年-2013年中国在美受审查案件数量几乎是2010年-2011年的3倍。

    在CFIUS未予批准的涉及中方投资者的案例中,大多涉及重要能源、通信基础设施等领域,或者是被收购设施临近美国军事训练基地。例如:2005年,中海油退出对优尼科的竞标;2005年,华为被禁止收购3Com;2011年,华为因未提前获得CFIUS批准,被强制解除与三叶系统的交易。2012年,三一重工在收购俄勒冈海岸位于美国海军训练基地附近的Ralls Wind Farm的风力发电场项目时,因未提前获得CFIUS的批准,被禁止收购该项目。

    以下将以华为和三一重工在美的收购案为例,具体介绍安全审查对中国企业在美投资的影响。2010年5月,华为斥资200万美元收购三叶系统公司云计算领域的知识产权资产。华为和三叶系统公司的前高管都表示,他们曾认为这一收购不需要CFIUS审查,因为华为没有收购三叶系统公司的所有资产。美国国防部官员在交易结束后发现了此事,他们不同意该交易,并要求华为向CFIUS回溯性说明这宗交易。

    2010年11月,华为提交了审查申请。CFIUS在对此项收购进行审查,审查共分两个阶段。首先,CFIUS确定华为收购三叶系统公司的交易属于其管辖范围,由此开始了第二阶段,审查是否允许该交易的发生。在此期间,曾有5位美国国会议员致信财政部长盖特纳和商务部长骆家辉,称华为给美国国家安全带来了风险。 2012年2月CFIUS建议华为撤回3Leaf的收购计划。华为在经过多方面考虑和权衡后,做出了放弃收购三叶系统公司的决定。

    华为收购3Leaf程序在法律上虽然是合规,但由于政治气候没有改善,导致并购失败。首先,由于美国政策制定者对华为公司缺乏了解,而华为对利益相关方的游说不足,没有向利益相关方提供足够的信息,导致在美国的公共辩论中处于下风;其次,一直以来,华为很少在美国电视、平媒或论坛上跟公众打交道,而被美国政府“先入为主”,甚至有议员称“华为是中共底下专门窃取美国机密的危险机构”,对并购产生严重影响。第三,华为并没有事先寻求CFIUS的批准,这缘于华为认为其收购的不是整个公司,因此不需要报批。五角大楼发现这一交易之后,他们采取不寻常步骤,对该收购提出追溯性报批,并最终以“国家安全”为由阻挠和干扰华为的并购,并成功“建议”华为放弃此项收购。

    与华为的例子相比,三一重工的案例更有积极的参考意义。2012年9月,依美国特拉华州法律成立的、由中国三一集团的两位高管共同拥有拉尔斯公司(Ralls Corp,下称Ralls公司)向Terna Energy收购美国的4座风力发电厂项目,该项目位于俄勒冈州海军军事基地附近。各方未向CFIUS申报就在2012年3月完成了交易交割。在CFIUS稍后联系Ralls公司,后者于2012年6月提交了申报。

    CIFUS评估了此项交易对美国国家安全的影响,并在美国国家情报总监办公室提交的分析报告的基础上,形成了意见并递交给奥巴马总统。奥巴马9月签署并发布命令,称有可信的证据表明Ralls公司的收购行为将可能威胁到美国的国家安全,出于国家安全考虑,阻止该项目的收购。

    此后Ralls公司提起对CFIUS的诉讼,随后又将美国总统奥巴马列为共同被告。Ralls公司的诉由是该命令违反行政程序法并且属于未经正当程序剥夺私有财产的违宪行为,其强加的限制超越了法律赋予总统的权限,而且没有为此决定提供具体证据和解释。该案持续近两年,历经波折,2014年7月15日,哥伦比亚特区联邦法院裁定,奥巴马政府禁止Ralls公司在美的并购案,侵犯了对方的合法权益,该公司应当被允许质证。

    在长达47页的裁决书中,法院命令白宫上交说明为何禁止Ralls公司兴建风力发电厂的所有非机密文件。此案是第一宗挑战CFIUS的审核流程案例。这宗案件的胜利,意味着美国以存在国家安全风险为由阻碍外资公司收购美国企业或商业项目未来可能存在挑战。

    中国企业应对安全审查的具体措施

    为了积极应对美国日益严格的安全审查制度,中国企业可以在七个层面采取措施防范相关风险:

    第一、尽可能避免投资主体的政府背景。CFIUS对外商投资者的外国政府控制比例要求在比较低的水平,或者通俗地理解,CFIUS对政府控制背景的这类投资者特别敏感,哪怕只有轻微的政府背景迹象,也会受到拒绝。

    第二、尽量避免涉及国家安全风险的行业。广义上的国家安全包括基础设施、运输、金融系统,以及能源的生产、传输及分销。美国对其潜在弱点十分敏感,比如网络安全与供应链。由于中国是美国武器禁售的对象等原因,中国企业在美国进行的并购也会受到密切关注。

    第三、提前行动。审慎地就与美国投资有关的法律、合规和政治问题作出判断,同时明确并非所有在美外国投资均会产生安全审查问题。

    第四、认清利益相关方。理解某项将受审查交易的政治背景和所有该项投资的潜在对手。

    第五、主动申报。尽管趋势是CFIUS需开展更多彻底的审查,但大多数主动向CFIUS申报的交易均按惯例获得批准。如果某项国家安全风险确实存在,各方也可通过调整交易结构降低潜在风险。在提出要约前就做出调整要比在交易文件签署后再补救要方便得多。那些未经CFIUS审查就径行交易的公司只能自行承担相应的风险。美国法律明确规定,未经CFIUS审查并许可的交易将永远处于可能被审查的状态中,到时再剥离难免代价高昂。     

    第六、开诚布公。赶在反对者发布负面消息甚至捏造事实前解释交易的背景和合理性,永远不要在交易最终确定前一直保持沉默。在公开场合向公众表明交易对美国具体且可预期的益处。

    第七、在设计交易时避免引起CFIUS审查的一些方法。交易双方应意识到《埃克森-佛罗里奥修正案》的广泛应用,尽可能减少交易的安全威胁。他们应在提交审查申请前与CFIUS提前讨论预期问题及缓解方案。具体的方法包括:确保只有美国国民处理某些特定问题;保证特定活动只在美国进行;设立安全控制委员会;限制与美国政府签订的合同数量;控制来源于其他美国公司的信息;提供单独审计报告;准备第三方硬件软件证书,确保无恶意软件嵌入;终止被收购公司的敏感业务等。

 

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